Revista Justiça & Cidadania
Introdução – Durante mais de duas décadas, a judicialização da saúde no Brasil caracterizou-se por decisões que determinavam o fornecimento de medicamentos e tratamentos de forma quase automática. Entre as décadas de 1990 e 2010, consolidou-se o entendimento de que o direito fundamental à saúde, consagrado no artigo 196 da Constituição Federal como direito de todos e dever do Estado, não poderia sofrer limitações orçamentárias ou exigir análise aprofundada de evidência científica.
No entanto, como consequência, segundo dados do Ministério da Saúde, em mais de 250 municípios a judicialização consumiu entre 30% e 100% do orçamento da saúde. Entre 2020 e 2024, foram ajuizados 2,46 milhões de processos, sendo 1,47 milhão contra o setor público e 990 mil envolvendo a saúde suplementar, enquanto o orçamento federal de 2025 prevê R$1,844 bilhão para os dez medicamentos mais judicializados. Tais circunstâncias serviram para demonstrar ao Supremo Tribunal Federal (STF) a necessidade de se compatibilizar tutela individual com sustentabilidade sistêmica, o que ensejou significativa evolução jurisprudencial desde 2019.
A fase do ativismo judicial intenso – O ativismo judicial em saúde consolidou-se a partir da necessidade de efetivar comandos constitucionais. No julgamento da ADPF no 45, em 2004, o ministro Celso de Mello asseverou que o STF não poderia “demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais”. A jurisprudência subsequente estabeleceu que o direito à saúde deveria ter primazia sobre interesses estatais, inclusive orçamentários, mediante decisões que determinavam o fornecimento de medicamentos de alto custo, inclusive com bloqueio de recursos públicos.
Contudo, os primeiros sinais de inflexão surgiram em 2007, com as STAs no 91 e no 3.073, relatadas pela ministra Ellen Gracie, que alertou para a necessidade de compatibilizar o direito individual com políticas públicas coletivas. Na STA no 175, em 2010, o ministro Gilmar Mendes reforçou a necessidade de “redimensionar a judicialização”, e enfatizou o papel da evidência científica.
Início de uma nova perspectiva – Contudo, uma nova perspectiva sobre o tema começou a ganhar relevo: em 22 de maio de 2019, o STF julgou dois recursos extraordinários que inauguraram nova fase na judicialização. No RE 566.471 (posteriormente convertido no Tema 6), tratou-se do fornecimento de medicamentos de alto custo não incorporados ao SUS, enquanto no RE 657.718 (Tema 500), enfrentou-se a questão de medicamentos sem registro na Anvisa.
No Tema 500, estabeleceu-se que o Estado não é obrigado a fornecer medicamentos experimentais e que a ausência de registro na Anvisa impede o fornecimento judicial, salvo exceções: pedido de registro na Anvisa, mora irrazoável na análise e imprescindibilidade sem substituto registrado. No Tema 6, em 2020, o ministro Luís Roberto Barroso reconheceu o “esgotamento do modelo tudo para todos”, destacando que tal modelo produziu judicialização individualista que compromete a racionalidade do sistema público.
Posteriormente, o ministro Gilmar Mendes, após pedir vista no Tema 6, promoveu amplo debate dentro da corte, com a participação de todos os segmentos envolvidos com o tema, e acabou por definir, em 2024, seis requisitos cumulativos: (i) negativa administrativa prévia; (ii) ilegalidade da não incorporação ou mora da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec); (iii) inexistência de substituto terapêutico; (iv) comprovação científica robusta; (v) imprescindibilidade clínica com laudo fundamentado; e (vi) incapacidade financeira do paciente. Determinou-se, ainda, consulta obrigatória ao NatJus ou especialistas, assegurando decisões baseadas em evidências científicas.
Por outro lado, no que pertine ao Tema 1.234, definiu-se a competência da Justiça Federal e a legitimidade da União em ações sobre medicamentos registrados mas não padronizados no SUS, reforçando que o magistrado deve observar critérios técnicos e respeitar as escolhas alocativas legítimas do administrador.
Tais julgamentos promoveram profunda mudança de paradigma no que tange à judicialização da saúde pública. Contudo, considerando que o Sistema Único de Saúde, até pelo seu próprio nome, pressupõe a existência de ambos os sistemas, público e privado, restava a extensão de tais entendimentos às discussões envolvendo planos de saúde e novas terapias.
